El Consejo de Estado decidió suspender provisionalmente este acto administrativo, en el marco de una demanda que pretende su nulidad. Esta decisión suspende su aplicación, devolviendo a las comisiones de regulación estas funciones, aunque no implica una decisión de fondo sobre su nulidad ni previene la posibilidad de que el Gobierno expida un nuevo decreto con distinto alcance sobre este asunto.
El Consejo de Estado decidió ayer, 02 de marzo de 2023, suspender provisionalmente el Decreto 227 de 2023 (el “Decreto 227”), por medio del cual, el pasado 16 de febrero, el presidente de la República había asumido por tres (3) meses funciones regulatorias en materia servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas, agua y saneamiento básico.
El principal efecto de la decisión es que la aplicación del Decreto queda suspendida y, por ende, las comisiones de regulación de estos servicios (CREG y CRA) seguirán ejerciendo de manera ordinaria las funciones correspondientes a su regulación: las que les han sido atribuidas por la Ley y aquellas designadas por el Presidente desde el año 1994.
Esta esta decisión del Consejo de Estado corresponde a una medida cautelar de urgenciaen el marco de la revisión que esta alta corte hace de una demanda de nulidad presentada por dos ciudadanos contra este decreto. Sin embargo, es importante tener en cuenta que esta decisión: (i) no previene la posibilidad de que el Gobierno Nacional pueda expedir, en cualquier momento, un nuevo decreto sobre este asunto, en el cual varíe eventualmente el alcance de sus disposiciones respecto del acto suspendido; (ii) no compromete la decisión que el Consejo de Estado tomará sobre los argumentos de fondo de la demanda, que pretenden la nulidad del Decreto 227 de 2013, sino simplemente su suspensión provisional en el marco del proceso.
Los argumentos de la demanda radicada con la pretensión de que se declare la nulidad del Decreto 227 son, en la síntesis del Consejo de Estado, que dicho acto administrativo del Presidente:
- Se habría expedido irregularmente, “en la medida en que no le estaba dado al primer mandatario de la Nación asumir funciones asignadas por la Constitución Política al poder legislativo”.
- Se habría expedido sin competencia, “por cuanto el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios está sometido a reserva legal”.
- Se habría expedido con falsa motivación, “por cuanto se desconoció que, en materia de regulación de los servicios públicos, el Constituyente consagró competencias específicas al Presidente de la República y a otras a autoridades, previa habilitación expresa por parte del Congreso de la República”.
- Se habría expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse, “porque se desconocieron los artículos constitucionales que asignan expresamente al legislador la competencia de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos”.
Para sustentar estos argumentos, los demandantes alegan, a nivel general, que existe una falta de competencia del Presidente para asumir las funciones de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, toda vez que: (i) tales atribuciones fueron expresamente asignadas por el Congreso de la República a las comisiones de regulación y (ii) que, aun ante la existencia del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 (que establece el régimen legal general de servicios públicos)—que permite reasumir al Presidente las funciones—, es un error interpretativo asumir que puede reasumir todas las funciones de las comisiones, pues la Ley 143 de 1994 (que establece el régimen legal general para el servicio público de energía eléctrica) es especial y prevalente y esta asigna funciones tarifarias directamente a la CREG.
Además, los demandantes argumentan que el Ejecutivo no habría cumplido con las disposiciones aplicables respecto de la publicidad del acto administrativo, toda vez que, a pesar de que la Ley exige que, por regla general, se publique su borrador en un periodo mínimo quince (15) días calendario previos a su expedición, en el caso concreto el borrador del Decreto 227 solamente fue publicado con dos (2) días de antelación. Esta decisión del Gobierno no habría sido motivada en sentido alguno respecto de alguna circunstancia extraordinaria que justificara esta actuación.
Con base en lo anterior, al analizar los argumentos que motivan esta acción de nulidad, el Consejo de Estado, a partir de un análisis sobre las competencias del Presidente y sus facultades de delegación de funciones, estima que existe, en efecto, un problema jurídico que deberá ser analizado de fondo para determinar si el Decreto 227 le estaría sustrayendo a las comisiones cualquier función de regulación general, como la de regular las tarifas, que le hubiesen sido asignadas por la Ley y, consecuentemente, no fueran delegables por el Presidente; generando, como consecuencia lógica, que tampoco pudiera “reasumirlas”.
Así, será un análisis jurídico de fondo sobre estos argumentos, llevado a cabo por el Consejo de Estado, el que determinará la legalidad del Decreto 227. Sin embargo, a partir de la firmeza de la decisión de decretar esta medida cautelar, las disposiciones del Decreto 227 no podrán ser aplicadas, lo que genera que, al menos transitoriamente, las comisiones de regulación asuman nuevamente las funciones aludidas.
—Consulte aquí el texto completo del Auto de Medidas Cautelares—
Para más información sobre este tema, no dude en contractar a:
Álvaro José Rodríguez
Mariana Sánchez
