En Colombia, la conversación pública sobre el equilibrio entre protección laboral y flexibilidad empresarial se ha intensificado a raíz de reformas recientes, sentencias y prácticas administrativas.
Para empleadores y trabajadores, entender quién está protegido, qué implica el fuero y cómo se aplican los límites resulta clave para tomar decisiones informadas y reducir riesgos. Asesorarte con los especialistas en derecho laboral en Colombia de PHR Legal.
Panorama actual del debate
Dentro del contexto actual que atraviesa el país respecto a temas laborales, la discusión sobre qué tanto equilibrio debe existir entre la protección del trabajador y la flexibilidad para los empleadores, hoy ocupa un espacio central dentro de las dinámicas de la opinión pública.
Este debate incide en tres frentes: contratación, gestión del talento y litigiosidad. Para las empresas, sobrerregular o interpretar de forma expansiva ciertas garantías puede traducirse en mayores costos de cumplimiento, incertidumbre operativa y riesgos de reintegros o sanciones. Para los trabajadores, una buena política pública protege igualdad, salud y estabilidad, pero sin generar barreras de acceso al empleo formal.
Poblaciones con protección especial
En el más reciente episodio del podcast de la firma de abogados Posse Herrera Ruiz, Carolina Castro, directora en el área de Derecho Laboral y Migratorio, abordó los efectos, límites y contradicciones de la llamada sobreprotección laboral.
“En Colombia hay ciertas poblaciones que tienen una protección especial. ¿Qué quiere decir esto? Que su contrato de trabajo está blindado de tal forma que sus condiciones laborales no pueden ser modificadas o no pueden ser despedidas”, anotó Castro, quién además explicitó que, ciertos grupos como el de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, los prepensionados, es decir las personas que están cerca a cumplir sus requisitos de jubilación, o quienes adolezcan de ciertas enfermedades, están protegidas por normas que garantizan estabilidad en el empleo.
Para efectos de cumplimiento, es aconsejable que el empleador lleve un mapa de riesgos laborales que identifique: 1) trabajadores con potencial de protección reforzada; 2) flujos de comunicación con Talento Humano y Salud Ocupacional; y 3) protocolos de documentación clínica y ocupacional que eviten decisiones con información incompleta.
Ley Clopatofsky, fuero y pruebas del empleador
Lo anterior tiene mucho que ver con un proceso histórico extenso de reivindicaciones y disertaciones legislativas que encuentran uno de sus pilares en la llamada Ley Clopatofsky, que estableció que ninguna persona puede ser despedida debido a su discapacidad. Carolina Castro explicó que, gracias a esta norma, se presume que, si alguien en esta condición es sacado de su empleo, se presumen que se debe a discriminación. De ahí que es el empleador quien tiene el deber de probar que no es así.
De este modo, se anotó que, aunque la intención subyacente a la ley es positiva, esta se ha ido desnaturalizando. Castro señala que hoy se presentan casos donde incluso recomendaciones clínicas generales como hacer pausas activas, suelen ser interpretadas por algunos jueces como situaciones que configuran el fuero de salud “la persona alega estar bajo un fuero de salud porque tiene este tipo de recomendaciones médicas y el juez de tutela ordena el reintegro”, la abogada añade que esto ocurre, quizá, obviando el análisis de si la salida del empleado se da debido a una causa objetiva de terminación.
Una matriz probatoria sólida (evaluaciones de desempeño, comunicaciones internas, soportes médicos y análisis de causas objetivas) es esencial para demostrar que una terminación no obedece a discriminación. Asimismo, conviene capacitar a mandos medios sobre interacciones razonables y ajustes al puesto antes de considerar cualquier decisión final.
Efectos no intencionados y brechas de acceso
Así, la experta señaló que una iniciativa bienintencionada, puede, a lo largo del tiempo y debido al manejo que se le dé, generar efectos contraproducentes, como, por ejemplo, en el caso de la licencia de maternidad que se ha extendido a lo largo del tiempo, desincentivar la contratación de mujeres en ciertos rangos de edad.
Explica que, aunque en la actualidad existe la posibilidad de compartir semanas entre cónyuges, para equilibrar el incremento respecto al padre, algunos empleadores podrían preferir contratar hombres para evitar lo que conlleva el embarazo de una trabajadora. En la misma línea la prevención podría aplicarse a personas en condición de discapacidad, quienes, debido a la sobreprotección laboral, pueden terminar perdiendo oportunidades en el mercado.
Las compañías pueden mitigar sesgos mediante políticas de diversidad y no discriminación, esquemas de sustitución temporal y corresponsabilidad parental. En términos de marca empleadora, esto mejora el atractivo del talento y reduce el riesgo reputacional.
Reforma laboral reciente: recargos y operación diaria
En ese contexto, el tema de la más reciente reforma laboral adquiere mayor sentido. Aunque hay aspectos positivos, puede haber otros que generen efectos contraproducentes, como, por ejemplo, la propuesta del recargo nocturno desde las 7 p.m. llevaría a empleadores cuyas capacidades de pago se encuentren limitadas a encontrar otras salidas como empezar la jornada mucho antes afectando la calidad de vida del trabajador.
Ante cambios en recargos nocturnos y jornadas, es útil adelantar modelos de costo y simulaciones de turnos para evaluar productividad, descanso y rotación. La negociación colectiva y la comunicación transparente con el personal ayudan a evitar conflictos.
Informalidad y enfoque de política pública
Todo ello en un contexto de alta informalidad y desempleo. “La crítica a la reforma laboral actual es que busca seguir protegiendo a quienes ya tienen empleo y se olvida de quienes están por fuera del sistema. El que tiene empleo ya tiene seguridad social; enfoquémonos en que el que no la tiene pueda acceder a ella”, concluye Castro.
Para fomentar empleo formal, se recomiendan programas de formación dual, incentivos a la formalización y esquemas de flexibilidad responsable que no sacrifiquen derechos mínimos ni seguridad social.
Hacia el equilibrio: recomendaciones accionables
El llamado, desde la voz experta, es claro: encontrar un equilibrio donde sea bienvenida la protección, pero sin los desbordes que perjudiquen las contrataciones de nuevos empleados y afecten a quienes necesitan salir de la informalidad. También es un llamado a quienes de base pueden acceder a estas protecciones le den un manejo justo y moderado, ya que el abuso puede terminar perjudicando a más de uno a largo plazo.
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