Cláusulas excepcionales al derecho común en contratos de Interventoría y el
efecto de su inclusión –Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
S.III, Sub. A, sentencia radicado 24996 de mayo de 2013.
Es preciso reconocer que, en relaciones contractuales de contratistas de
interventoría y entidades estatales, pueden darse casos en que estas últimas
asimilen criterios legales que, en la práctica, suelen desarrollar en otros tipos de
contratos como son los de obra, concesión, prestación de servicios profesionales,
entre otros. Por tal motivo, es útil recordar que, el contrato de interventoría,
entendido como uno de consultoría de los descritos en numeral 2 del artículo 32
de la Ley 80 de 1993, no está contemplado como uno de aquellos donde la ley
permite que la entidad estatal incluya unilateralmente las cláusulas excepcionales
o donde autoriza su pacto entre los suscribientes.
Infortunadamente, la indebida inclusión de cláusulas excepcionales en contratos
de interventoría es un error común en los procesos precontractuales de las
entidades estatales, que afecta directamente al interventor y vicia de nulidad
absoluta las cláusulas contractuales objeto de discusión. La nulidad en comento
deriva de que la Ley 80 de 1993 es explícita en la determinación de los tipos de
contratos que, de manera unilateral o consensuada, pueden integrar tales
cláusulas excepcionales. Tales tipos contractuales no comprenden el de
consultoría.
Así, el Consejo de Estado concluyó que la celebración o estipulación de cláusulas
excepcionales, sin la facultad o autorización legal correspondiente, desconoce el
principio planteado en artículo 121 de la Constitución Política que impone límites a
las funciones de los servidores públicos, además de configurar las causales de
nulidad absoluta descritas en numerales 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Por último, ha de reconocerse que, con relación a los contratos celebrados por
Empresas de Servicios Públicos, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 permite que,
previa autorización de la respectiva Comisión de Regulación, las cláusulas
excepcionales sean incluidas. Sin embargo, indica el mismo artículo que tal
integración, se realizará con arreglo a lo determinado en Ley 80 de 1993. Por lo
tanto, se concluye que incluso con autorización de la Comisión de Regulación, tales
cláusulas no son aplicables en contratos de interventoría.
